关于董某某等人被指控涉嫌诈骗罪一案一审辩护词
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
我受被告人董某某的委托及河北尚玺律师事务所的指派，在司某某、马某某等涉嫌诈骗罪一案的一审程序中担任董某某的辩护人。辩护人对案卷材料进行了充分研究，经历了开庭发问、举证质证和辩论，并多次与被告人会见沟通案情。在此，严格依据事实、证据和法律，发表辩护意见如下：
一、关于定性，本案在该问题上存在以下争议
1、本案适用行政处罚手段，足矣。
本案即便是有不真实宣传或者夸大宣传的情况，应为欺诈营销的不正当竞争行为，从行政管理上说适用行政处罚的手段足矣，完全能够起到警示、惩罚、督促整改的效果，而不是轻易被定性为刑事诈骗。
2、本案应定性为民事欺诈而非诈骗罪。
首先，本案中不存在以非法占有为目的、骗取他人财物的共同故意。公诉机关错误地将公司经营牟利的目的等同于主观上的非法占有的目的。公司系合法的经营主体，具有法定的保健品销售资质，销售的产品属于合法主体生产的合格产品，同时消费者可以申请退货、退款等。即使销售方式可能涉嫌违规，也应定性为民事欺诈而非刑事意义上的诈骗罪。
其次，民事欺诈与诈骗最主要的区别在于行为人是否具有非法占有的目的，诈骗是空手套白狼，是建立在假冒伪劣产品的基础上的；而民事欺诈则是建立合格产品基础上的夸大宣传、冒充身份，是以营利为目的而不是非法占有为目的，这是他们的本质区别。具体到本案，由于产品是合格的，公司又有销售保健品的资质，即便冒充身份夸大宣传，那也是民事欺诈，与诈骗罪无关，更何况这是某些前端销售人员的个别行为，与公司的规章制度是相背的。
3、如果本案勉强够罪入刑的话，虚假广告罪更为贴切。
本案销售的保健产品和二类医疗器械本身为合格产品，仅存在夸大销售产品的功效的行为，应以虚假广告罪处罚。个别销售人员虽然在销售产品时采取了夸大商品功效、虚构身份，甚至编造虚假故事的手段，其直接目的是为了让对方购买他们推销的商品，并不是为了骗取对方的钱财，所以本案不构成诈骗罪，而是构成虚假广告罪。除此之外辩护人认可其他被告人的辨认人关于构成“虚假广告罪”的详细论述。
4、其他需要说明的
经过开庭发问、举证质证，可以明确的几点：公司经营过程中严禁话务员冒充专家、医生，并对此建立了监听、处罚制度，注意防范法律风险；话务员与患者沟通后决定购买药品，一般是货到付款，患者可以接收药品并付款，也可以不接收药品、不支付货款，不存在任何强迫；公司所销售的产品并非完全没有疗效，许多患者服药后是有效果的（详见辩护人的庭审质证部分意见），而且部分患者经人介绍后主动购买药品，这些情形均不构成刑事意义上的诈骗。
二、关于诈骗金额，事实不清证据不足，无法认定。
本案公诉机关起诉书指控的受害群众有54***人，但当庭举证的被害人才三百多人，在案证据材料中更没有全部54***名“被害人”的相关资料及视频录像；涉案产品销售金额审计的是17******7.96元，但该数额不是诈骗金额，该审计报告与本案争议焦点无关联性和证明力，不能将涉案产品销售金额认定为诈骗金额。
本案没有明确的诈骗数额。仅凭被害人陈述或者是部分银行流水或者审计报告，均不能客观真实地反映出所谓“涉及诈骗的销售金额”。充其量诈骗金额可以公司或平台实际获利为准，但实际获利多少本案也无法认定，证据不足。
另外，诈骗金额应剔除案发前退货退款的金额；诈骗金额应当扣除保健品进价以及公司的运营成本及合法销售部分（应查清）。再者，对董某某而言，所谓的个人诈骗金额更是无法认定也不可能认定，因为最关键的是其本人不涉及销售，更不是管理销售的领导，没有销售部分的提成收入。
三、具体到个人，董某某不应被追究刑事责任。
1、产品来源正规、合法，不存在产品虚假的情况
涉案***公司是三证齐全、有保健品销售资质的合法保健品销售主体；本案所涉产品，无论是销售的保健品还是二类医疗器械，来源正规、合法，质量符合国家相关标准，不存在产品虚假情况，产品和厂家在国家药监部门和企业信息登记网均能体现，来源可追溯，而且在日常经营中有关管理部门也进行过日常监督检查和产品抽样检验，没有任何问题。
2、产品价格实行市场调节价
目前保健品、保健食品的价格是生产企业、销售企业自己根据市场行情而定，不同于药品，政府物价部门不干预保健品价格的制定。保健品实行的是市场调节价，一般由商家自主定价。所以起诉书提到的产品价格的高低与所谓的诈骗不存在必然联系，况且本案产品去除各种经营成本之后的利润率才为百分之十几，与市场上的药品相比都低很多。
3、董某某所在部门不是销售部门
董某某是在河北***有限公司综合部工作，综合部其实说白了就类似于一个单位的办公室，一般也就是负责公司日常琐事。与本案有关的，最多也就是按照司某某的指示与产品生产厂家进行过对接、发货和日常办公琐事，但是本案的关键不是产品问题，产品本身来源正规、合法，是没有问题的。而之所以被指控却是因为前端违规甚至违法的销售和回访环节，而这一部分董某某不涉及。
4、董某某既非领导职务，也无管理权
虽然董某某在综合部（公司的主要部门是运营部和销售部而非综合部）工作，综合部总共就三个人，马某某是部门领导，其他两个就是具体办事的董某某和刘某。再往上就是司某某。同时董某某也不在其他部门担任领导职务，也没有任何的领导头衔，对公司的决策也没有决定权。所谓的经理头衔也就是职场的一种礼貌性称呼，实际并没有什么实权。
5、董某某工作内容不涉及销售
董某某仅仅是公司的普通员工，其工作就是负责公司的日常办公和部分产品的采购、登记，其本人不销售也不涉及销售的具体问题，对于前端销售环节情况也是知之甚少。与本案有关的，最多也就是按照司某某的指示与产品生产厂家进行过对接、发货和日常办公琐事，但是本案的关键不是产品问题，产品本身来源正规、合法，是没有问题的，而之所以被指控却是因为前端违规甚至违法的销售和回访环节，这一部分董某某不涉及。
6、董某某收入所得不涉及销售提成
董某某的工资收入来源单一，不涉及任何的销售所得和提成，自己不销售也不管理销售，几千块钱（后期慢慢涨到一万左右）的收入是纯工资，但这还要扣除社保。自20**年入职以来兢兢业业、本分工作，在公司尽职尽责，工资也是慢慢才提高的。
公安机关委托做的专项会计报告也印证了此事，一目了然。从20**年2月到20**年6月，近两年半的时间董某某的工资综合是二十多万，也属于正常现象，平均一个月也不足一万块钱，而且该工资也是这两年才涨起来的，从流水也看出不存在什么特殊进账，都是正常的工资发放，不涉及任何的销售额、提成和销售管理津贴。
7、关于挂名法定代表人的问题
该中心即***中心公司，成立最初是应老板司某某安排成立的，董某某仅是挂名法定代表人但没有任何权力，并不掌控该中心，该中心的实际控制人是司某某，证据中各被告人的笔录、书证都已印证，该中心成立之初也是为了做宣传与央视签广告合同和节税用的，也不涉及销售环节。另外就是有几次给产品生产厂家陕西***公司转产品款使用，但这也是***总公司的财务操作的，与董某某无关。
8、两次补充侦查更能证明董某某的无辜
（1）补充侦查中关于是否有诈骗的主观故意，也是围绕销售环节调查论证的，如销售流程（销售、核单、跟单），异议处理，销售话术，销售人员，销售款项的流转，销售提成等，而销售环节的事情董某某基本不涉及，前述已详细论及，在此不再赘述。
（2）通过前期侦查和两次补充侦查，已经很明确：主管销售环节的主要是司某某和司**，从其他刚移送的*名嫌疑人口供中和其他证人证言也可以看出，销售领导方面基本上都指向老板司某某和几个负责销售的主管（如***），再往下销售组长、销售人员，这些与董某某没有关系。
9、与其他几人相比，董某某也不应被追究刑事责任。
（1）本案后勤、发货主管***，他没有被追究而董某某却被刑事追究，这是令人最不解和疑惑的。实际上作为老板司某某的同乡、发小，***不仅是总公司的后勤主管，而且也掌管产品的销售回款、退款、发货、客户的投诉处理以及与物流公司对接收款等重要工作；而董某某的职责是负责办公室日常工作，联系厂家生产发货、进货，联系广告商投放广告。二者区别主要是，一个负责前期进货，一个负责后期发货，但都不涉及推销和销售环节，那结果为何有这般不同？为何会被如此大区别对待？如果这样，那董某某当然也不应该被追究刑事责任。
（2）本案另一人***，负责公司法律事务的处理和合同、销售话术和销售流程的审查，直接对司某某负责，而且销售话术、运营文案由***策划出来后，是需要经过司某某的修改、把关以及公司***的审核后才提供给三家销售公司使用的。对公司涉及销售环节的事宜，应该说了解和知悉程度远超过董某某，如果这样，那董某某当然也不应该被追究刑事责任。
（3）本案另一人综合部的刘*，作为董**的同部门同事，结合案卷证据可知，综合部的负责人是马某某，下面是刘*和董某某，刘*和董某某一起负责与厂家对接和联系发货、协助记录厂家反馈的投诉情况。在工作过程中董某某会不免会给刘*安排一些细节或琐事，这完全能理解，一方面董某某年纪比刘*大一些，资历大相对经验也多；另一方面刘*作为女性心更细、做事更扎实。但这并不能说明董某某是刘*的领导，二人不存在上下级关系，二人共同的领导是马某某。为什么董某某却被追究刑事责任了？这明显不公平。
四、关于量刑方面
辩护人坚定地认为被告人董某某是无罪的，如果法庭不认可辩护人的意见，辩护人提请法庭注意董某某有以下从轻、减轻情节：
1、董某某有自首情节。
20**年*月14日**刑侦大队四中队出具的到案经过明确写明“董某某是接受传唤过程中，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑的行为”，而且到案后如实供述。根据最高法刑事指导案例第354号 刑事审判参考2005年第4辑·总第45辑 王春明盗窃案—犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行，能否认定为自首？法院认为，被告人王春明在接到传唤后主动归案，如实供述犯罪事实，系自首，可予以从轻处罚。根据刑法第六十七条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。
2、董某某归案后其如实供述犯罪事实，具有坦白情节。
3、董某某当庭自愿认罪认罚。
4、董某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可对其从轻或减轻处罚。
小结：董某某完全不知情公司的经营行为可能会涉嫌犯罪，其主观上没有诈骗的故意，客观上没有从事任何可能引起诈骗的销售行为，综合评判其情节显著轻微、危害不大，建议对其免予刑事处罚或者适用缓刑。
五、写在最后
综上所述，本案证据充分证明了董某某在本案中的行为都是根据公司的安排而实施的正当的业务行为，客观上并无任何诈骗的行为，主观上对一些重要事实、情节毫不知情，与其他人更无诈骗的意思联络，完全不符合诈骗罪的犯罪构成。据此，辩护人根据《刑事诉讼法》规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”之规定。司法审判是司法公正的最后一道防线，为了避免冤错案件以及错案追究责任的发生，恳请贵院以事实为基础、以证据为依据，以法律为准绳，判决董某某无罪！请充分考虑上述辩护意见，望采纳为盼。
此致
***中级人民法院
董某某辩护人：郑栓成律师
河北尚玺律师事务所
20**年*月*日
