山西省忻州市中级人民法院
刑事判决书
（2019）晋09刑终369号
原公诉机关保德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1981年11月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省榆林市府谷县，因涉嫌非法吸收公众存款罪于2017年12月28日被保德县公安局刑事拘留，2018年1月10日被保德县人民检察院决定不批准逮捕，2018年1月11日被保德县公安局取保候审，2018年7月26日被保德县人民法院取保候审。
保德县人民法院审理保德县人民检察院指控原审被告人刘某犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年12月6日作出（2018）晋0931刑初99号刑事判决。判后，原审被告人刘某提出上诉，本院于2019年4月17日作出（2019）晋09刑终103号刑事裁定，以原判事实不清，证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。保德县人民法院依法另行组成合议庭，于2019年9月19日作出（2019）晋0931刑初88号刑事判决。判后，原审被告人刘某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省忻州市人民检察院指派检察员白琳、高晓东出庭履行职务，原审被告人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年以来，被告人刘某多次来到保德县马某经营的汽贸公司买车，由此认识马某以及马的弟弟马志峰，马的姑父李某，然后让马某等人以月利息2-2.5分给自己借款，并让李某、马某介绍别人以月利息2-2.5分给自己借款。
1、2011年至2014年，被告人刘某多次向马某高息借款，截止2017年1月26日，累计借款人民币120.6万元本金。
2、2011年12月份，被告人刘某以月利息2.5分向马志峰借款10万元，付马志峰2.5万元利息。
3、2011年10月1日、2011年10月10日、2014年12月24日，被告人刘某以月利息2.5分向李某三次借款90万元，共支付李某利息19.5万元。
4、2012年秋至2013年春，经马某介绍，被告人刘某以月息2.5分两次向乔计表借款55万元，以一辆别克车和1公斤黄金做抵押。2015年3月30日，双方结算后刘某现欠乔计表6.4万元。
5、2013年2月28日，经李某介绍，被告人刘某以月息2分向张晋春和冯俊贤夫妇借款30万元。后李某给张晋春还款5.2万元。
6、2013年4月23日，经马某介绍，被告人刘某以月利息2.5分向钱占东和李艳东借款50万元，并以一辆丰田越野车做抵押。2014年1月23日，被告人刘某以自己承包的府谷县万荣商务酒店做抵押，和马某、马志峰、李某、张晋春签订借款抵押协议。另查明，被告人刘某交付李某白酒99箱，用于抵顶李某的欠款，双方因白酒的价格以及真伪发生纠纷，至今仍未形成处理意见。
上述查明的事实有下列经当庭举证、质证、认证的证据予以证实：
1、马某的报案材料及陈述证实，被告人刘某在2012年夏天经常来他的公司，在他公司的展厅向他及选购车的顾客介绍说他在府谷县新民镇修建宾馆和做白酒生意急需大量资金，月利息2.5分，短期借款，两个月付一次利息，借款可以用酒店和车辆作抵押。2013年6月，他的公司借给刘某款，后来，由他做担保人向关怀应借款30万元。刘某一直不还钱，他将款还了。2017年1月26日经结算刘某欠他120.6万元本金及48.6万元利息。2013年，钱占东借给刘某50万元（李艳东和钱占东合伙开公司的钱），他还分别介绍马志峰借给刘某10万元，赵永明(已还款)、钱占东50万和乔计表55万元。2013年，刘某向张晋春、李某、刘伟、杨乃小、赵永明、张某等人借过款。我借给他的钱是我做生意周转的。刘某借的钱听说用于装潢酒店和开发白酒生意了。
2、借款抵押证明，刘某夫妇同意将府谷县新民街的万荣商务酒店抵押马某、李彦明、张晋春、钱占东、马志峰的280万借款。2017年8月21日。
3、刘某的欠条，证明刘某欠马某48.6万利息。2017年1月26日。
4、刘某书写的借条证明刘某借马某120.6万元。利息1分。2017年8月21日。
5、马志峰于2017年8月24日的报案材料及陈述证明，2011年开始，刘某张艳芳夫妇二人经常来保德县新大洲汽贸有限公司，每次来都会在公司展厅向来公司选购车的顾客介绍，他在府谷新民镇修建宾馆在榆林开公司做白酒生意急需大量资金，月利息2.5分，两个月付一次利息，绝对有保证还款。我看见刘某经常开着奔驰、保时捷等豪车。2011年12月份我就在我哥展厅借给刘某10万元。当时在场的人有张艳芳、李某、梁二云。刘某给我写了借条。结算过10个月的利息2.5万元。我知道刘某还向张晋春、李某、钱占东、马某等人借过款。
6、书证借条。刘某书写的借马志峰10万元，利息2.5分的条据。2013年2月10日。
7、乔计表的报案材料及陈述证明，2012年秋天的一天，马某跟我说有个府谷人要借款，月利息2.5分。我当时表示不想借，马某说他也给那个人借款了，经常来他汽贸公司买车，应该没问题。过了几天刘某带着马某开着霸道车来到我门市，说他在新民修宾馆急需大量资金，月息2.5分，2-3个月结一次利息，可以以车做抵押。于是我去银行取了25万元现金交给刘某，刘某给我打了一张借条。刘某按时给我付利息。2013年春，刘某跟我打电话，说他做白酒生意急需资金，马某说刘某借款用黄金抵押。过了几天，刘某带着马某拿一公斤黄金抵押向我借款30万元，并给我打下借条。所有的利息结到2013年底。2015年3月30日，我和马某、马志峰、李某等人找到刘某，我与刘某算账、商议，刘某欠我的款给我抵押的别克车抵价25万元，黄金抵价35万元，连本带利欠我6.4万元，刘某给我打了一张欠条。刘某借我的钱他给我付了16万利息，本金折抵了一辆车和一公斤黄金。
8、刘某书写的借乔计表6.4万元的借条。
9、李某的报案材料及陈述证实，2010年，我在马某公司认识了刘某，见他开着豪车，经常在展厅跟来选车的顾客说他修建宾馆、做生意需大量现金，月利息2.5分，短期借款，用宾馆和豪车作抵押，随时还款。有一天，刘某在公司遇见我问有没有闲钱，他需要大量现金，月利息2.5分，用房屋和豪车抵押，绝对有保证还款。2011年10月10日，刘某电话和我联系，在保德县新亨运汽贸公司，将我10月1日借给刘某的15万元的借据和我老婆工行卡里取得50万元交给刘某夫妇，刘某写了一张65万元的借据。2014年12月24日，我借给刘某25万元，刘某拿奔驰车作抵押。过了二三天，刘某将车开走，再没有开回来。2017年7月份，刘某称此车已卖给别人了。我分三次借给刘某90万元，利息多次给我付过19.5万元。2013年替刘某给了张晋春5万元。刘某向张晋春借款30万元，我是担保人。现法院已冻结我的工资。
10、张晋春收到李某还款5万元的收条。
11、刘某借李某、马俊如65万元的借条一份，2015年4月24日。刘某欠李某、马俊如234000元利息的欠条一支。2015年4月24日。
12、刘某借李某25万元，月利息2.5分的借条。2016年8月18日。
13、刘某欠李某130000利息的欠条一支。2016年8月18日。
14、李某夫妇与刘某夫妇的借款协议。借款65万元，月利息2.5分，用府谷县的一套住房房产证、购房合同抵押。2011年10月10日。
15、刘某与张晋春的借款协议。借款金额25万元，月利息2.5分，期限三个月，抵押奔驰小轿车一辆。2012年12月24日。
16、商品房买卖合同一份。保德县人民法院（2015）808号民事判决书一份，证明刘某返还张晋春30万元，利息160400元，李某承担连带责任。
17、询问姜占斌笔录证明，他以前不知道刘某向马某借款的事，是后来听马某说的。
18、马某写给姜占斌29万元的借条。19、马某写给张保子10万元的借条。
20、询问张保子的笔录证明，马某没有向他说将钱借给刘某。
21、赵高军的询问笔录证实，马某给刘某借款，2013年，马某和刘某一起到他家，他将10万元交给马某。2014年我向马某要钱，马说借给刘某了。
22、询问薛来杰的证言证实，2012年12月10日，刘某打电话向我借钱，我问马某借款干什么？马某没说。12月25日，我和马志峰去银行取了10万元，马某到我家拿走。我对马某说，我不认识刘某，只认他。
23、马某打给薛来杰10万元的借条。2012年12月25日。
24、询问李艳东的证言，我和钱占东借给刘某钱之前不认识刘某。2012年5月至2017年5月，我和钱占东合伙经营汽贸公司。2013年4月中旬，钱占东和我说，他朋友马某打电话说有个府谷人要借钱，马某担保，我说让他自己看，觉得没问题就借给。2013年4月23日，马某打电话说府谷人过来了，我和钱占东就到了马某的门市，当时马某和三个男人在。马某指着其中一个说是刘某，府谷开宾馆的，没问题，钱占东说马某担保。和刘某说成借50万，月利息2.5分，马某担保。刘某的车抵押。三个月到期后，钱一直没还。查车时发现车已经多时未审了，有五六十万的租赁款没还。
25、刘某借李艳东、钱占东50万的借条。
26、钱占东的证言与李艳东的证言基本一致。
27、证人张某的证言证实，马某在2014年分两次向我借款14万元。马某没有明确告诉我钱借给刘某。我不认识刘某。
28、证人梁某的证言证实，我在马某的新大洲汽车经销门市认识刘某的，当时马某向我借钱，刘某也在。后来刘某也向我借过钱，我没给借。2013年正月的时候，马某和刘某开着车找到我，我就给马某借了5万元。
29、被告人刘某的供述与辩解，2007、2008我经营的门市资金周转，多次向马某以2分或2.5分借款。至2017年8月份，通过算账，我欠马某120.6万元，其中本金80万元，利息约40万元。2014年，我听马某说李某的房屋被征了100多万。过了几天，我在马某的汽贸公司见了李某，说我门市需60万资金周转，李某同意了，后来通过银行转账将钱打进我卡里。我通过李某向张晋春借款25万元，担保人是李某。后来张晋春要款，李某替我还了25万元，后来李某又替我还了5万元的利息。我共支付李某19.5万元的利息。2015年李某拿了我25万元的白酒，2017年前半年和李某算账，共欠李某90万元的本金，利息394000元。我因资金周转，让李某以月息2分向别人借款，向张晋春借款30万元。我让马某帮我以月息2分向别人借款。后来马某就向乔计表借款。我还让马某担保向钱占东借款50万元，月利息3分。今年我和钱占东算账，我俩的账清了，欠条也撕毁了。我没有向马志峰借过款，我给马志峰的欠条是从李某的借款中择出来的。马志峰拿了我80个白洋。其他人我不认识。我借款全部用于投资、经营和别人合伙的门市。广告费就花了200多万元。其供述称吸收资金没有经过相关部门批准。
30、到案经过是抓获。
31、前科劣迹调查情况：无前科。
32、常住人口基本信息证明，刘某1981年11月17日出生，身份证号码：×××。
33、被告人刘某的供述与辩解，2007、2008年，那时我经营烟酒门市，经常向保德县的马某购买车辆，我们就相互认识了。后来因我的烟酒门市周转，多次以月息2分或2.5分向马某借款。至2017年8月份，我欠马某1206000元，其中本金80万元，利息40万元。2014年的时候，我听马某说，李某的房屋被政府征收了。我在马某的汽贸公司跟李某说，我的烟酒门市需60万的资金周转，月利息2分还是2.5分我记不清了。李某同意借款后，通过银行将钱打到我的银行卡里。我共支付过李某19.5万元的利息，2015年，李某拿了我25万元的白酒。今年前半年，我和李艳敏算账，我现在共欠他90万的本金，利息394000元。具体时间记不清了，我因烟酒门市资金周转，就让李某帮我以月利息2分向别人借款。后来李某就向张晋春借了30万元，李某给了我钱，我打了向张晋春借款的条据，让李某交给张晋春，我和张晋春没见面。具体时间记不清了，我因烟酒门市资金周转，就让马某帮我以月利息2分向别人借款。后来马某就向乔计表借款。刚开始借的都还了。最后一笔用车抵押借款15万，钱没还，车也没开。具体时间记不清了，我因烟酒门市资金周转，在马某汽贸公司用车做抵押，马某做担保向钱占东借款50万元，月利息3分。我一直没还钱。给了钱占东30万元的酒和马某的一辆车。今年前半年，我和钱占东算账，我俩账清了，我给他打的欠条也撕了。我没有向马志峰借过款，我给马志峰打的欠条是从李某的借款中择出来的。我向李某借了70万，有李某的60万，马志峰的10万，我付过几次利息，马志峰没收到，就通过李某我给打了一张借条。马志峰拿了我80个白洋。我借钱全部用于投资经营我和别人合伙的烟酒门市。我现在的资产就有新民镇的万荣酒店了。
34、2018年5月30日询问马某的笔录证实，我借给刘某1206000元均是我个人的钱。每次刘某向我借款时，我说我没钱，刘某让我想办法向别人借款。随后我就向薛来杰、张保子等人借款借给刘某。
35、2018年6月22日询问王建表的笔录证实，我认识刘某。他向我借过钱，马某带着刘某到我经营的汽贸公司，我借给刘某50万元，一辆车作抵押。借款人是马某，刘某是担保人。刘某提供了一份假的车辆登记证书。过了七八个月，刘某归还了借款，将车开走。刘某说过让我帮他向别人借款，我没有借。
36、房屋租赁合同、企业法人营业执照证实刘某在府谷县新民镇租赁宾馆15年（2011年1月1日至2026年6月30日）并办理了企业法人营业执照。原审法院认为，被告人刘某违反国家金融管理法规，未经允许，以高利息为诱惑向不特定的人吸收资金355.6万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人刘某系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。
关于辩护人的辩解意见,原审法院认为:1、关于被告人刘某是否向特定对象吸收存款的问题，经查，本案中的被害人除马某外，其余被害人均与刘某不是亲友关系，也不是单位同事关系，都是由马某和李某介绍的借款人，故不属于特定对象。2、被告人刘某明知马某、李某帮助其向外吸收存款而放任，并客观上也吸收了马某、李某介绍来的存款，故应认定为向社会公众吸收存款。3、被告人刘某明知是被害人马某、李某为其吸收资金而予以放任，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形，应认定为向社会公开宣传。
依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金80000元；（二）被告人刘某的犯罪所得355.6万元，予以追缴，返还各被害人。判后，原审被告人刘某提出上诉，理由如下：1、上诉人刘某借款所针对的是自己认识或者通过关系认识的特定借款人，完全符合司法解释界定的不属于非法吸收公众存款的情形，不构成非法吸收公众存款罪；2、原判认定的犯罪数额错误，部分欠款已还清或以其他财物抵顶，或者以民事诉讼解决。
二审经审理查明，2010年前后，原审被告人刘某因经营烟酒门市需要，多次在马某经营的汽贸公司购买车辆，期间认识了马某及其兄弟马志峰、姑父李某。2011年至2014年，刘某多次向马某、李某及该二人介绍的其他人借款。1、2011年至2014年，刘某分多次以资金周转为由向马某借款，除2011年5月一笔15万元借款月息为1.5分外，其余借款月息均为2.5分，后因刘某无力还本付息，二人于2017年1月26日通过算账，确定刘某欠马某1206000元，其中包括2013年刘某向马某购买斯柯达晶锐轿车时的欠款7.7万元。2、2011年12月份，马志峰出资10万元，让其兄马某借予刘某，并约定相应利息。刘某将该笔借款结息至2013年2月10日并于同日给马志峰单独出具一张本金10万元、月息2.5分的借条一支。刘某共计支付该笔借款利息2.5万元。案发后，刘某对于该笔借款的存在予以认可，但否认该笔借款系直接向马志峰所借，称该笔借款系从李某的借款中择出。3、2011年10月1日、10日，刘某以资金周转为由分两次共向李某借款65万元，约定月息2.5分。2012年12月24日，刘某以资金周转为由向李某借款，李某将自己的25万元以张晋春的名义借给刘某，并约定月息2.5分。后刘某共计支付利息19.5万元。2015年，刘某给付李某99箱白酒用于抵顶欠款，但双方因为酒的价格及真伪等存在分歧，至今未能达成一致处理意见。4、2012年秋至2013年春，经马某介绍，刘某分两次向乔计表借款55万元，约定月息2.5分，并以车辆和1公斤黄金作抵押，刘某结息至2013年年底，后因无力还本付息，双方于2015年3月30日通过算账，约定以抵押的别克车抵顶25万元、1公斤黄金抵顶35万元后，刘某尚欠乔计表6.4万元，刘于当日向乔出具6.4万元的借据一支。5、2013年2月28日，经李某介绍，刘某向张晋春和冯俊仙夫妇借款30万元，约定月息2分，李某为担保人。借款到期后，经张晋春夫妇催要，李某于2013年12月31日还款5万元，刘某于2015年2月14日还款2000元。保德县人民法院于2015年12月16日受理了张晋春诉刘某、李某民间借贷纠纷一案，并于2016年2月24日作出（2015）保民初字第808号民事判决，判决刘某返还张晋春借款30万元，利息16.04万元，李某承担连带偿还责任。6、2013年4月23日，经马某介绍并担保，刘某向钱占东和李艳东借款50万元，约定月息2.5分，刘某向钱占东和李艳东出具借据一支，马某在担保人处签字捺印，刘某另以一辆丰田越野车作为借款担保。后经催要，刘某及马某未能还本付息，钱占东从马某经营的汽贸公司开走一辆斯柯达明锐轿车，用以抵顶欠款。另查明，2014年1月23日，刘某夫妇作为乙方与甲方马某、李某、张晋春、钱占东、马志峰签订《借款抵押协议》，以自己承包的府谷县万荣商务酒店作为所借款项的抵押。认定上述事实的证据除一审判决认定的证据外，另有以下证据予以证实：马某询问笔录，证实2017年1月26日通过和刘某算账，刘某欠其1206000元，其中包括2013年刘某向其购买一辆斯柯达晶锐轿车，欠他的7.7万元。2、马志峰询问笔录，证实2011年年底其让马某在马某的展厅借给刘某10万元。3、李某的询问笔录，证实其借给刘某的25万元，系由马某提议，将马某欠李某的25万元借给刘某，其中马某名下13万元，李某名下12万元。马某另提议不能以他两人的名义借，需要另外找个人。后李某和刘某达成协议，以张晋春的名义与刘某签订借款协议。一个月借款到期后，刘某结息12500元，其给了马某7000元。因马某妻子不同意他两人合伙给刘某借款，后来就和马某口头商议将刘某25万元欠款全部归到其名下。4、李某在重审庭审时的陈述及其提交的协议书，证实2015年，刘某给付李某99箱白酒用于抵顶欠款，但双方因为酒的价格及真伪等存在分歧，至今未能达成一致处理意见。5、冯俊仙询问笔录，证实其与李某是同事关系，2013年1月份，李某说他的侄儿要借款，月息2分，还说他开的斯柯达轿车是放款挣下的，把钱借给他侄儿绝对没问题，他可以担保。2013年2月28日，经李某介绍并担保，以其爱人张晋春的名义借款给刘某30万，后来共付过5.2万元利息。2016年2月24日保德县人民法院作出判决，现在正在执行。6、张晋春询问笔录，同冯俊仙询问笔录内容基本一致。7、钱占东询问笔录，证实经向刘某、马某催要欠款无果后，其与李艳东将（马某经营的）新大洲汽贸的一辆斯柯达明锐小轿车抵顶还款。8、李艳东向马某出具的欠条一致，载明“今欠到马某车款壹拾叁万贰千陆百元（132600）欠款人李艳东2013年9月7日”。以上证据均经一审庭审举证、质证，予以认定。刘某当庭辩称：其没有宣传和诈骗，都是通过好朋友借贷，出于人情世故出点利息，就这几个朋友，并没有大范围借款。非法吸收公众存款这个罪名认为不能成立，还有就是一审认定的金额和实际欠款差距太大。出庭检察员发表意见：上诉人刘某多次在马某的汽贸公司说自己在府谷县新民镇修建宾馆和在榆林市开公司做白酒生意急需大量资金，月利息2.5分，借款可以酒店和车辆做抵押，绝对有保证还款，多次向马某、马志峰、李某吸收资金，并通过马某、李某向不特定对象传播自己吸收资金的信息，后向乔计表、钱占东、李某、张晋春夫妇等吸收资金，累计吸收资金数额达355.6万元。根据相关法律规定，刘某之行为应当认定为向社会公开宣传，向社会公众吸收资金，且数额巨大。综上，刘某的上诉理由不能成立，一审法院定性准确、量刑适当、程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，非法吸收公众存款罪是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，客观方面表现为非法向社会公开吸收公众存款或变相吸收公众存款。该罪要求行为人的行为必须同时具备“向社会公开宣传”和“向社会不特定对象吸收资金”等条件。
（一）关于是否向社会公开宣传的问题本案中，马某、马志峰、李某均在侦查机关有过陈述，称刘某夫妇常来马某经营的汽贸公司，向购车的顾客介绍自己急需资金周转的情况，此外，无其他证据证明刘某有过宣传的行为。首先，考虑到上述三人与本案存在利害关系，其证明内容未得到其他证据的印证，上述证言对于认定刘某对外宣传借款事宜的证明力较为薄弱。其次，“向社会公开宣传”是指以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，如通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。本案中，即使刘某在马某经营的汽贸公司向购车顾客介绍自己急需资金的情况，考虑其宣传的方式及信息接受人员的范围局限性等因素，亦不属于刑法意义上的“向社会公开宣传”。另外，本案中无证据证明马某、李某等人实施了向社会公开宣传的行为，故不存在刘某对于其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。
（二）关于是否向社会不特定对象吸收资金的问题根据查明的事实，上诉人刘某共向六人借款，其中马某、马志峰、李某与刘某在借款前即已相识，其他三人分别与介绍人马某或李某存在特定关系，故本案中借款指向的对象明显不具有广泛性和不特定性，不具备非法吸收公众存款罪要求“向社会不特定对象吸收资金”的要件。
综上所述，现有证据不能证实上诉人刘某客观上实施了通过公开宣传向社会不特定对象吸收资金的行为，原判认定刘某犯非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足，依法应宣告无罪。上诉人刘某的上诉理由，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销保德县人民法院（2019）晋0931刑初88号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘某无罪。
本判决为终审判决。
审判长 刘泳江
审判员 郎丽英
审判员 侯 亮
二〇二〇年四月二十三日
书记员 田 园
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